1) In data 9 ottobre (con eventuale effetto dai primi giorni di novembre 2008) l’azienda Telecom Italia ci ha comunicato le nuove disposizioni aziendali, così come scritte nel regolamento, in relazione a lavoro straordinario e supplementare. Il Regolamento reciterebbe: “in relazione alle previsioni contrattuali relative all’orario di lavoro su base settimanale, il compenso per lavoro supplementare o straordinario sarà corrisposto solo dopo che il lavoratore avrà garantito un’effettiva prestazione lavorativa pari al citato orario settimanale di lavoro”.
2) A maggior chiarimento l’azienda ha specificato che “potrebbero non valere ai fini del raggiungimento di predetto orario settimanale, oltre quale riconoscere le prestazioni come lavoro straordinario o supplementare, le assenze per ferie, malattia e permessi retribuiti, con esclusioni di quelli garantiti per legge (maternità, ecc.)”. La motivazione adottata dall’azienda in forma orale, per giustificare tale nuova interpretazione, è relativa al corretto ricorso alle agevolazioni fiscali di cui al decreto 93/08 (detassazione degli straordinari).
E’ utile ricordare che:
1) Gli accordi collettivi aziendali in essere da anni stabiliscono (da ultimo ribadito anche nell’accordo collettivo di 2° livello del maggio 2008) che “la durata normale dell’orario di lavoro settimanale è fissata in 38 ore e 10 minuti” e che il CCNL delle TLC in vigore stabilisce che l’orario normale si articola in 5 o 6 giorni. Per tanto vi è una implicita indicazione dell’orario giornaliero da prendere a riferimento. A ciò si aggiunga l’esistenza riconosciuta di un orario base giornaliero e di uno specifico regime orario in turno come da CCNL (prevedendo addirittura formalizzazione tramite comunicazione alle RSU e OO.SS., oltre che nella definizione del contratto di lavoro individuale, sia per i full time che per i lavoratori part-time).
2) Nella determinazione dell’orario aziendale in 38 ore e 10 contribuiscono riduzioni di orario e festività precedentemente riconosciute e che non sarebbe giuridicamente accettabile una “discriminazione” tra permessi e riduzioni a diverso titolo e diversa funzione, contribuendo tutti a “saturare” l’orario normale di lavoro.
3) Il Dlgs. 66 a cui l’azienda rimanderebbe risale al 2003, mentre nel frattempo sono intervenuti i rinnovi del CCNL delle imprese di TLC (Dicembre 2005) nonché i rinnovi del 2° livello di contrattazione (2003 e 2008). Cioè si tratterebbe di introdurre uno squilibrio contrattuale dopo 5 e più anni di prassi e norme riconosciute tra le parti.
4) Il Dlgs.66/03 definisce il lavoro straordinario come “il lavoro prestato oltre l’orario normale di lavoro, così come definito dall’art.3” (art. 1, comma 2 lettera b). L’articolo 3 stabilisce che (comma 2) “i contratti collettivi di lavoro possono stabilire, ai fini contrattuali, una durata minore (rispetto a 40 ore settimanali di orario normale di lavoro art. 3 comma 1 ndr) …”. L’articolo 4 indica nei contratti collettivi la fonte per stabilire la durata massima settimanale dell’orario di lavoro” (comma 1). L’articolo 5 rinvia ai contratti collettivi esclusivamente per “la regolamentazione delle eventuali modalità di esecuzione delle prestazioni di lavoro straordinario”.
5) Il CCNL delle TLC non specifica, all’art. 30 (rubrica Lavoro supplementare/straordinario, alinea 10), se l’orario lavorativo, che costituisce la base per il computo del successivo eventuale lavoro supplementare o straordinario, debba essere valutato al lordo o al netto delle assenze. E’ proprio per questo che deve trovare applicazione il canone interpretativo dell’art. 1362 c.c., secondo il quale il significato dell’accordo contrattuale va interpretato e stabilito alla luce del comportamento delle parti, in quanto rivelatore della loro effettiva volontà. Basterebbe allora dimostrare che ai lavoratori Telecom, in passato, sono stati pagati compensi di lavoro supplementare e/o straordinario computando la durata “normale” dell’orario di lavoro settimanale al lordo delle assenze. Se questa è stata la prassi, essa vale come interpretazione del contratto da cui non ci si può più unilateralmente distaccare. Oppure, secondo una diversa configurazione, essa vale come una integrazione del contratto, avente valore cogente perché ormai consolidata, trattandosi di offerta contrattuale migliorativa accettata dai lavoratori. Ricordiamo che in Telecom Italia e nelle aziende del settore la prassi prevede che le giornate di ferie, di malattia, per permessi concorrono, ai fini contrattuali, a determinare il raggiungimento dell’orario settimanale (nel caso specifico sono sempre state riconosciute come ricomprese nelle 38 ore e 10 minuti, o meno se lavoratori part-time). Per tanto oltre tale orario settimanale, così computato, è finora stata riconosciuta la maggiorazione per prestazioni straordinarie/supplementari.
6) I permessi retribuiti e non ai sensi di legge che prevedono regolare versamento previdenziale concorrono all’orario di lavoro anche ai fini fiscali, come ribadito più volte dall’INPS e dalla Corte di Cassazione (principi contenuti per esempio nelle sentenza n. 12778 del 2/9/2003 e n. 14846 del 4/10/03). Gli accordi di secondo livello in essere in Telecom Italia inoltre (per quanto riguarda a titolo esemplificativo
7) recupero post flessibilità tempestiva, turni mamma e papà, permessi esame, ecc.) prevedono recuperi delle prestazioni su basi plurimensili, semestrali e annuali e per tanto, fino a scadenza dei termini entro cui tali flessibilità/permessi vanno recuperati (in alcuni casi in accordo gestionale con i propri superiori, con tutto ciò che questo comporta in termini di verifica puntale), essi concorrono teoricamente a completare l’orario di lavoro contrattuale e quindi valgono ai fini del riconoscimento del lavoro supplementare e straordinario (ovviamente non nel caso che, per esempio per i permessi esame, terminato l’anno non venissero recuperati).
8) La circolare n. 49/2008 dell’Agenzia delle Entrare in relazione a “Disposizioni urgenti per salvaguardare il potere di acquisto delle famiglie – art. 2 del decreto legge 27 maggio 2008, n. 93 – Misure sperimentali per l’incremento della produttività del lavoro – Chiarimenti”, rinvia esplicitamente agli articoli 1 e 3 e non ad altri.
9) La circolare n. 59/2008 del 22 ottobre 2008 riconosce allo straordinario pagato in maniera forfettizzata la possibilità di essere tassato in maniera agevolata, indipendentemente dalla prestazione offerta rispetto al superamento dell’orario di lavoro effettivamente svolto. Per analogia giuridica essendo la forfetizzazione una scelta delle parti (rispetto all’eventuale
10) maggiorazione in percentuale fissa), non sarebbe possibile una discriminazione basata esclusivamente sulla scelta di come retribuire le prestazioni specifiche.
11) Il CCNL delle TLC prevede espressamente (art. 26 comma 2) che “previo esame con la RSU, la direzione aziendale stabilisce l’articolazione giornaliera, anche in modo non uniforme, dell’orario settimanale contrattuale (…). Per specifiche oggettive esigenze finalizzate a garantire la continuità e funzionalità del servizio (…) e non espletabili con le ordinarie articolazioni giornaliere dell’orario di lavoro (quali l’avvio di nuove unità produttive, l’immissione sul mercato di prodotti e servizi ad alta tecnologia, …) l’azienda può stabilire diverse modalità della collocazione della prestazione (…). Per le ore di lavoro non coincidenti con la collocazione ordinaria, verrà corrisposta una maggiorazione del 15% da calcolarsi sugli elementi della retribuzione di cui all’art. 30 (lavoro supplementare e straordinario)”. Cioè esiste uno specifico istituto contrattuale (cd flessibilità tempestiva) che riconosce, in caso di variazione della collocazione ordinaria giornaliera e ai fini della continuità del servizio una specifica maggiorazione calcolata come per le maggiorazioni di straordinario/supplementare. Cioè la continuità del servizio a fronte di motivi specifici è garantita proprio riconoscendo un di più. La differenza con lo straordinario è quindi specificatamente connesse a causali diverse, come da legge e CCNL, mentre è pacifico il caso di superamento dell’orario giornaliero normale.
12) Il CCNL delle TLC prevede il divieto per i lavoratori di trattenersi sul posto di lavoro oltre l’orario normale (così come comunicato ai sensi art. 26 CCNL) se non deve prestare lavoro supplementare e/o straordinario richiesto dall’azienda (art. 30 comma 8). In questo caso il non riconoscimento delle ore di straordinario nella giornata specifica (che ricordiamo avviene sempre previa autorizzazione del superiore) comporta l’obbligo per il lavoratore ad abbandonare tempestivamente i locali aziendali e comunque a interrompere l’attività in corso.
13) A conferma del punto sopra indicato, il CCNL delle TLC indica chiaramente quali siano i lavoratori addetti a turni avvicendati e che solo per questi persiste l’obbligo di non abbandonare il posto di lavoro sino a sostituzione con il lavoratore del turno subentrante. Ogni prolungamento dell’orario è retribuito con la maggiorazione prevista per il lavoro straordinario (art. 26 comma 6).
14) Il sistema previdenziale attuale basato sul calcolo contributivo prevede “versamenti proporzionali al lavoro svolto, secondo gli importi di legge ordinaria e speciali”, prevedendo un diverso trattamento per le ore prestate in straordinario. Poiché le giornate di malattia, ferie, permessi a vario titolo, ecc. prevedono già il corrispettivo versamento previdenziale, si creerebbe una discrasia nei versamenti previdenziali per i lavoratori che (avendo avuto versati a vario titolo contributi per le ore “coperte” da malattia, ecc.,) si potrebbero non troverebbe versamenti previdenziali completi per le ore di lavoro (previdenzialmente eccedenti le 38 e 10) effettivamente prestate.
15) Noti sarebbe infine i risvolti in ambito assicurativo obbligatorio oltre che verso terzi, in relazione ai principi di cui al punto sopra.
Per tanto riteniamo che la malattia, le ferie, i permessi riconosciuti ai sensi della legislazione vigente e della contrattazione collettiva, contribuiscano a determinare l’orario di lavoro settimanale e giornaliero e che qualsivoglia prestazione erogata oltre i detti termini - così computati - preveda l’obbligo di riconoscere la maggiorazione contrattuale. Del resto tali prestazioni sono autorizzate dal superiore, in forza delle esigenze aziendali per gli effetti disciplinati dal CCNL e dagli accordi di 2° livello.
Ricordiamo infine che tanto l’ora di lavoro quanto la maggiorazione data a titolo di straordinario o supplementare sarà poi, come specifica dall’Agenzia dell’entrate, fiscalmente agevolata con tassazione separata del 10%.
A CURA DELLA SEGRETERIA NAZIONALE DI SLC-CGIL
E DELLA CONSULTA GIURIDICA CGIL NAZIONALE
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